IPO审核研究|拟上市企业重大违法行为认定及相关问题疏议

　　出品：新浪财经上市公司研究院

　　作者：IPO再融资组/钟文　　

　　随着注册制的进一步推进，资本市场的枢纽功能将得到大幅强化，资本市场服务实体经济高质量发展的核心职能将得到有效增强，市场资源有效配置的效率将得到大幅提高，直接融资比重将得到不断提升，市场深层次活力将得到进一步激发。

　　A股拟上市公司数量也越来越多。截至9月29日，科创板共有271家企业上市，创业板（注册制）已有143家企业上市。在最近两年监管审核中，合规问题逐渐成为问询重点，极个别企业甚至曾出现过重大违法违规行为从而被否。

　　重大违法行为认定及案例分析

　　在现行监管审核法律法规中，主板、科创板和创业板都将“重大违法行为”作为实质性发行障碍。那么怎么界定“重大违法行为”？

　　根据证监会《首发业务若干问题解答》的规定，重大违法行为是指指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。

　　在认定重大违法行为时，可以从三方面考虑。一是存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为。

　　二是被处以罚款以上行政处罚的违法行为，原则上认定为重大违法行为。不过，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：①违法行为显著轻微、罚款数额较小；②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。

　　关于被处以罚款以上行政处罚的违法行为，可以从没有例外和有例外进行区分。没有例外的情形是，违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的必须认定为重大违法行为，有权机关的证明也无效。其余情形皆存在例外情形。

　　三是发行人合并报表范围内的各级子公司，若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响（占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形。但子公司违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣扥情况的，及时子公司对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响，也应认定发行人存在重大违法行为。

　　根据《首发办法》《创业板首发办法》及《科创板首发办法》规定，欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为属于明确禁止事项。

　　实务中，多家被否企业被问询到是否存在重大违法行为。如今年被否的淄博鲁华泓锦新材料股份有限公司（下称“鲁华泓锦”），2018年以来，鲁华泓锦重要子公司天津鲁华先后受到42项涉及生产安全、1项涉及生态安全的行政处罚，且还有2项涉及生态安全的违法违规行为可能受到有关部门的行政处罚。创业板上市委要求发行人：（1）说明上述行为是否构成涉及生产、生态安全的重大违法行为，是否对发行人持续经营能力产生不利影响；（2）针对天津鲁华多次出现涉及生产、生态安全的违法违规行为情况，说明发行人生产、生态安全相关内部控制制度是否健全且被有效执行。

　　再如今年被否的四川丁点儿食品开发股份有限公司，发审委要求公司说明报告期内是否存在因产品质量问题或食品安全事故而受到行政处罚、媒体报道、消费者投诉举报的情况，是否构成重大违法违规行为，相关信息是否充分披露。

　　可能因重大违法行为被否的拟IPO企业是四川华夏万卷文化传媒股份有限公司（下称“华夏万卷”）。自2006年至2020年，怀华夏万卷未经认证或申请流程，在部分产品封面印有“教育部门推荐练字用书”字样。创业板上市委要求华夏万卷代表说明：是否违反相关法律法规的规定，是否属于重大违法行为。

　　确切是因重大违法行为折戟IPO的企业是深圳微众信用科技股份有限公司（下称“微众信科”）。今年2月1日，因公司及其控股股东、实际控制人涉嫌贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，或者涉嫌欺诈发行、重大信息披露违法或其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康等领域的重大违法行为，微众信科被立案调查或者被司法机关立案侦查，尚未结案。上交所于今年2月2日中止微众信科的发行上市审核。据悉，2020年12月，微众信科已过会等待注册发行，但无奈涉嫌犯罪（属重大违法行为）终止IPO进程。

　　由此可见，重大违法行为是上市公司不可逾越的一条红线，因此拟IPO企业应保证在递交申报材料前三年，不存在重大违法行为，更不能通过实控人认定、关联交易非关联化等方式转移重大违法行为。

　　除了发行人及其控股股东、实际控制人不得存在重大违法行为外，董事、监事和高级管理人员也不存在最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正在被中国证监会立案调查且尚未有明确结论意见等情形。

　　从实务案例看，发行人董事、监事和高级管理人员所触及的犯罪并不一定都是发行的实质性障碍。如近期过会并即将上市的戎美股份，公司一位监事邵志阳任职期间被判危险驾驶罪（2019年8月30日），判处拘役一个月十五日，并处罚金2000元。戎美股份于2020年7月31日向深交所递交了招股书，即发行人递交申报材料时，邵志阳的刑罚已执行完毕。

　　虽然监事邵志阳在最近三年内存在刑事犯罪，但依然通过上市审核。究其原因，还是法律条文规定的是“因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查”之规定。被司法机关立案侦查，说明犯罪的判决还未下达。如果发行人董监高的犯罪属于在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，必然是实质性障碍。如果是其他犯罪，有待监管审核部门认定是否属于发行实质性障碍。

　　行政处罚相关问题疏议

　　基于我国刑法罪刑法定的原则，关于犯罪的认定基本没有争议。而由于我国行政法规数量及行政执法部门较多，部分执法机关还有一定的自由裁量权，部分被处罚人会对行政处罚的认定产生一些争议。

　　上文提到，被处于罚款以上的行政处罚，非常有可能被列为重大违法行为，进而成为发行上市的实质性障碍，因此关于行政处罚相关问题的梳理十分必要。

　　我国现行的的《行政处罚法》规定了行政处罚的种类，总共分为七类，具体为警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。

　　按照《首发业务若干问题解答》的要求，被处于罚款以上的违法行为原则上都被认定为重大违法行为。这意味着，罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留这六种处罚原则上都要被列为重大违法行为。关于例外情形，详见上文。

　　现有法律规定，发行人对行政处罚不服的，可以向作出行政处罚决定的行政机关的上一级行政机关申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼，行政复议和行政诉讼期间，不影响违法性质的认定。但发行人可以向证监会申请暂缓作出审核决定。

　　因同一事由连续多次违规的，即使每一次行政处罚都没有达到情节严重的程度，但违法累计处罚金额（或其他处罚）构成情节严重的程度，仍然可能构成重大违法违规。

　　实务中，监管部门除了关注行政处罚是否构成重大违法行为外，还关注行政处罚是否会对公司持续经营构成重大不利影响。如上文提到的鲁华泓锦，报告期内的43项行政处罚，不仅被问询到是否涉及重大违法行为，还被问询到是否对公司持续经营构成重大不利影响。

　　为了成功IPO，发行人应尽量避免行政处罚。若行政处罚已经存在，应如实详细披露，并取得有关机关非重大违法违规行为的证明文件。当然，解决行政处罚多的根本之道还是完善公司内控制度、合法合规经营。

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